Bail-in e crisi bancarie

Il Consiglio dei Ministri ha recepito da poco la direttiva europea BRRD (Bank Recovery and Resolution Directive) che regolamenta le crisi bancarie. Voluta nel giugno 2013, nei giorni della crisi di Cipro e delle sue banche, introduce in tutti i paesi europei regole armonizzate per prevenire e gestire le crisi delle banche.

Il primo gennaio 2016 entrerà in vigore la direttiva europea sulla risoluzione delle crisi bancarie, una vera rivoluzione per le banche europee, compreso quelle italiane. Ma soprattutto per i risparmiatori e titolari di conti correnti.

Se fino ad oggi le banche sono state salvate anche con soldi pubblici, da gennaio 2016 qualora una banca sia in difficoltà non interverrà più lo Stato, ma dovranno farsi carico delle perdite anche i privati come gli azionisti, obbligazionisti. Se tutto questo non fosse ancora sufficiente a coprire le perdite interverrà un fondo che sarà finanziato dalle banche. Continueranno ad essere garantiti i depositi fino a 100mila euro.

Questo in gergo tecnico si chiama bail-in: difficile che correntisti e risparmiatori ne siano a conoscenza dei veri rischi e degli effetti collaterali della sua introduzione. Anzi, sicuramente non ne sono a conoscenza perchè non sono stati informati. Visto che anche il governo ha recepito la direttiva europea solo il 16 novembre 2015. Toccherà alle banche informare la clientela, si spera prima di gennaio 2016.

Un bail out si verifica quando un governo decide di intervenire con i propri soldi per salvare il sistema bancario. Questo succede per esempio con il famoso QE (quantitative easing) quando le banche immettono nuova liquidità comprando titoli tossici con denaro stampato ex-novo.

In Italia fino ad ora è sempre stato così, anche se in realtà i soldi sono fittizi. Però esiste un fondo di garanzia statale per i correntisti laddove la banca dichiari default. Ebbene, questo fondo sparirà con il bail-in. Questa misura viene intrapresa all’insaputa dei correntisti. Questo è esattamente quello che è accaduto a Cipro. Denaro per 4.2 miliardi di dollari è stato prelevato dai conti correnti dei risparmiatori.

Il ministro delle Finanze olandese ha dichiarato che il “bail in” diventerà una cosa normale man mano che andiamo avanti negli anni. Questo commento ha causato il panico! I mercati azionari Europei e Statunitensi hanno reagito molto bruscamente a questo commento. Successivamente il ministro è tornato sui suoi passi e ha ritrattato la sua dichiarazione.

La definizione di bail in data pubblicamente è la necessità per le banche di trattenere riserve addizionali allo scopo di essere in grado di fronteggiare le emergenze. Ma secondo Jim Sinclair, drago del trading in commodities, nel 2012 la FDIC e la Banca di Inghilterra hanno rilasciato un documento in cui si dichiarava che i “creditori chirografari” della banca si devono assumere la responsabilità di possibili bancarotte. E si prosegue dicendo che un accordo firmato tra le banche stabiliva che i “creditori chirografari” sono quelli che depositano soldi, cioè persone comuni come me e come Te.

Nella crisi ormai pluriennale che attanaglia l’area euro i primi interventi sono stati all’insegna del bail out, con la Ue corsa al capezzale della Grecia. Con l’aggravarsi della crisi di Atene però alcuni Paesi hanno iniziato a ventilare l’idea di coinvolgere i cittadini nei salvataggi per non far ricadere l’intero costo sulle spalle dei contribuenti dei Paesi creditori (in primis la Germania).

In Grecia, per esempio, è stato operato un pesante taglio al valore dei titoli di Stato mentre con la tassa sui depositi a Cipro è stato compiuto un salto di qualità nella strategia del bail in.

In altri termini, in caso di crisi sono gli stessi investitori a dover sopportare i costi del salvataggio della banca, e investitori, sia pure in misura diversa, sono non soltanto i soci, ma anche i creditori (cioè i clienti che depositano i loro risparmi in banca), che si vedranno sostituiti ai soci.

Ma i cittadini italiani hanno il diritto di conoscere quali sono le decisioni prese in sede europea? Soprattutto quelle decisioni che rischiano di costare loro parecchi soldi? La notizia risale ormai a oltre due anni fa, quando venne varata la norma dopo il salvataggio di Cipro. Ma fino a poco tempo fa, in Italia nessuno ne ha parlato. A sollevare la polvere nascosta ci ha pensato Ignazio Visco, governatore della Banca d’Italia. La norma stabilita da Bruxelles prevede che, in caso di fallimento di una banca, siano in prima battuta i clienti della stessa a pagare per salvarla. Lo Stato entrerà in gioco solo in un secondo momento. Il che vuol dire una cosa sola: i nostri conti correnti non sono più garantiti, o almeno non lo sono sopra una certa soglia. E quale sarebbe questa soglia? Lo vogliamo dire ai clienti? Lo stesso numero uno di Bankitalia ha detto che chiunque decide di versare i propri soldi in banca ha il diritto di conoscere come stanno le cose. Le parole di Ignazio Visco sono chiarissime: «Le banche dovranno adottare un approccio nei confronti della clientela coerente con il cambiamento fondamentale apportato dalle nuove regole, che non consentono d’ora in poi il salvataggio di una banca senza un sacrificio significativo da parte dei suoi creditori».

Ma in cosa consiste questo meccanismo e cosa comporta per i clienti delle banche? In sostanza, il deficit di patrimonio rispetto a quello necessario perché la banca possa continuare ad operare (la cosiddetta soglia minima di patrimonio) viene “trovato” non all’esterno, ma presso gli stessi finanziatori, che vedono i loro crediti convertiti (secondo una sequenza prestabilita, e con esclusione dei depositanti garantiti e pochi altri creditori) in capitale, fino al livello necessario a ristabilire la soglia minima.

Per effetto della conversione, i “vecchi” soci sono diluiti o esclusi dalla società. Contemporaneamente, la banca viene ristrutturata dal punto di vista operativo ed è capace di reperire liquidità grazie all’avvenuto rafforzamento patrimoniale.

Scendendo nel dettaglio, nel caso di un dissesto bancario non sanabile in tempi brevi e che metta in pericolo l’intero sistema, la Banca d’Italia potrà:

– vendere una parte dell’attivo;

– trasferire temporaneamente le attività e passività a una bridge bank (ossia a un veicolo costituito per proseguire le funzioni più importanti in vista di una successiva cessione sul mercato);

– trasferire le attività deteriorate a una bad bank (che ne gestisca la liquidazione);

– applicare il bail in.

Dal bail in sono escluse alcune passività:

– i depositi di importo fino a 100mila euro (protetti dal sistema di garanzia dei depositi);

– passività garantite come covered bonds e altri strumenti garantiti;

– passività derivanti dalla detenzione di beni della clientela (come ad esempio il contenuto delle cassette di sicurezza) o in virtù di una relazione fiduciaria (come i titoli detenuti in un conto apposito);

– passività interbancarie (ad esclusione dei rapporti infragruppo) con durata originaria inferiore a 7 giorni;

– passività derivanti dalla partecipazione ai sistemi di pagamento con una durata residua inferiore a 7 giorni;

– debiti verso dipendenti, debiti commerciali e quelli fiscali purché privilegiati dalla normativa fallimentare.

Il bail in si applica seguendo una gerarchia la cui logica prevede che chi investe in strumenti finanziari più rischiosi sostenga prima degli altri le eventuali perdite o la conversione in azioni. Solo dopo aver esaurito tutte le risorse della categoria più rischiosa si passa alla categoria successiva. Dunque i primi a dover sborsare il proprio denaro saranno gli azionisti, seguiti dagli obbligazionisti meno assicurati (le obbligazioni subordinate verranno coinvolte nel pagamento) e dai depositi bancari superiori ai 100 mila euro. La direttiva, dunque, garantisce solo i depositi inferiori a tale soglia (ma nella versione di Bruxelles esiste una legge delega che prevede che in caso di gravità eccessiva si possa abbassare la soglia).

Possiamo sentitizzare i soggetti e la gerarchie del bail in in questo modo:

1. Azioni e strumenti di capitali

2. Titoli subordianti

3. Obbligazioni e altre passività ammissibili

4. Depositi superiori a 100.000 € di persone fisiche e PMI

Sui depositanti va fatta un’ulteriore puntualizzazione oltre quella che i depositi fino a 100mila euro sono espressamente esclusi dal bail in. Anche per la parte eccedente i 100mila euro, i depositi ricevono un trattamento preferenziale: saranno infatti toccati solo nel caso in cui il bail-in di tutti gli strumenti con un grado di protezione minore nella gerarchia fallimentare non fosse sufficiente a coprire le perdite e a ripristinare un livello adeguato di capitale. I depositi al dettaglio eccedenti i 100mila euro possono inoltre essere esclusi dal bail-in in via discrezionale, al fine di evitare il rischio di contagio e preservare la stabilità finanziaria a condizione che il bail-in sia stato applicato ad almeno l’8% del totale delle passività.

OSPECA

Paolo Mitillo

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Superamento del tasso soglia antiusura, un po’ di chiarezza

La legge 7 marzo 1996, n. 108, Disposizioni in materia di usura, ha segnato una svolta nella lotta al fenomeno dell’usura sia dal punto di vista della rilevanza penale che sul piano civilistico, ridefinendo la fattispecie del relativo reato regolata all’art. 644 c.p.. e delegando per la misurazione del tasso soglia il Ministro del tesoro, (sentiti la Banca d’Italia e l’Ufficio italiano dei cambi), affinchè «rilevi trimestralmente il tasso effettivo globale medio, comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferito ad anno, degli interessi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari iscritti negli elenchi tenuti dall’Ufficio italiano dei cambi e dalla Banca d’Italia ai sensi degli articoli 106 e 107 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, nel corso del trimestre precedente per operazioni della stessa natura» (art. 2).
Più recentemente, la soglia antiusura è stata rimodulata con D.L. n. 70/2011 convertito in legge n. 106/2011, il cui art. 8, comma 5, lett. d) è intervenuto sull’art. 2, comma 4°, della l. 108/1996, che ora individua il tasso soglia nel «tasso medio risultante dall’ultima rilevazione pubblicata nella Gazzetta Ufficiale ai sensi del comma 1 relativamente alla categoria di operazioni in cui il credito è compreso aumentato di un quarto, cui si aggiunge un margine di ulteriori quattro punti percentuali. La differenza tra il limite e il tasso medio non può essere superiore a otto punti percentuali». Secondo la prospettiva prescelta dal legislatore, dunque, gli interessi pattuiti o promessi in misura superiore alla soglia individuata con il metodo sopra descritto sono usuari per definizione e per giurisprudenza costante non sono dovuti interessi in applicazione dell’art. 1815, comma 2° c. c.
Per quanto il predetto articolo del codice civile sia relativo ai rapporti di mutuo, la giurisprudenza, almeno a partire da Cass., 24 settembre 2002, n. 13868, ne estende la portata a tutti i rapporti di credito.
Un ulteriore tassello alla disciplina in commento è stato apportato dall’art. 1, comma 1, d.l. 29 dicembre 2000 n. 394, legge di interpretazione autentica della l. 7 marzo 1996 n. 108, convertito, con modificazioni, in l. 28 febbraio 2001 n. 24, secondo il quale «ai fini dell’applicazione dell’art. 644 c.p. e dell’art. 1815, 2° comma, c.c., si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento».
Ciò detto, ai fini civilistici, inquadrato il modello principale di usura come quella fattispecie per cui al momento della pattuizione dei tassi di interessi essi superano la soglia individuata ex lege, si è posto il problema dell’ampiezza della base di calcolo del costo del denaro da considerare e parametrare alla soglia.
Per quanto la formulazione delle norme che consentono di individuare il tasso antiusura risulti abbastanza appagante, di recente si è diffusa tra gli operatori una certa euforia o preoccupazione, a seconda delle posizioni, derivante dall’ipotetica rilevanza a fini antiusura del tasso previsto contrattualmente per gli interessi moratori, sulla scorta di una lettura estensiva della formula riferita genericamente agli interessi «promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo» di cui all’art. 1, comma 1°, l. n. 24/2001
L’orientamento sembrava riconducibile alle nota sentenza Cass. Civ., 9 gennaio 2013, n. 350, ma tale tentativo ermeneutico è stato fortemente contrastato alla luce della diversa natura e funzione degli interessi moratori rispetto a quella remunerativa degli interessi corrispettivi
Sul punto, occorre ricordare la presa di posizione dell’Arbitro Bancario Finanziario, che con due decisioni gemelle (Collegio di Coordinamento, decisioni 28.03.2014, n. 1875 e 30.04.2014, n. 2666), ha affermato che «operazioni di sommatoria tra interessi corrispettivi ed interessi moratori, (…) rimangono errate e antigiuridiche» (così Collegio di Coordinamento, decisione 28.03.2014, n. 1875, relatore GAMBARO), dimostrandosi prudente ed allineato a quella parte della giurisprudenza più equilibrata che non ammette operazioni creative di sommatoria, da ultimo, Tribunale di Milano, sent. 22 maggio 2014 e Tribunale di Milano, 3 dicembre 2014.
D’altronde, coerente con l’impossibilità di includere gli interessi moratori nel calcolo per il tasso soglia è altresì la modalità di rilevazione di quest’ultimo. Come precisato dalla Banca d’Italia nei “Chiarimenti in materia di applicazione della legge antiusura” diffusi il 3 luglio 2013, l’esclusione degli interessi moratori dal calcolo del TEG si motiva in quanto essi «non sono dovuti dal momento dell’erogazione del credito, ma solo a seguito di un eventuale inadempimento da parte del cliente».
Di recente, il Tribunale di Milano è tornato sulla questione del calcolo a fini antiusura
La decisione del Foro meneghino 23 dicembre, 2014, n. 15318 è andata persino oltre l’esclusione di qualsiasi sommatoria tra interessi corrispettivi e moratori, affermando che le istruzioni dettate per il calcolo del T.E.G.M. dalla Banca d’Italia hanno carattere vincolante.
L’ordinanza n. 15318/2014 ha persino rigettato una richiesta di CTU che non poggiava sui criteri predisposti dalla Banca d’Italia, contribuendo quindi a tracciare i confini rilevanti ai fini del tasso soglia e ancorandoli a parametri certi
In particolare, in relazione alle richieste di consulenza tecnica d’ufficio, il Tribunale meneghino si è così espresso: “Le contestazioni di usurarietà del rapporto fondate su formule di calcolo differenti da quelle adottate dalla Banca d’Italia per la rilevazione dei Tassi Effettivi Globali Medi non sono attendibili e, pertanto, rendono inammissibile in quanto esplorativa una consulenza tecnica d’ufficio di tipo contabile.”
La pronuncia (dopo Tribunale di Milano con le decisioni del 21.10.2014, ed ancor prima del 03.06.2014), si innesta nel percorso di recupero della certezze nei rapporti bancari che esigenze di tutela forse estremizzate avevano messo in discussione. Il passaggio avviene attraverso la valorizzazione delle Istruzioni di Banca d’Italia che, nelle parole del Tribunale “oltre a rispondere all’elementare esigenza logica e metodologica di avere a disposizione dati omogenei al fine di poterli raffrontare, hanno anche natura di norme tecniche autorizzate”.

OSPECA
ALESSANDRO PARCA

IL TESTO UNICO BANCARIO

tub

Emanato nel 1993 con il d.lgs n. 385, il Testo Unico Bancario ( TUB ) costituisce un corpo organico di disposizioni volte a coordinare ed, in qualche caso, a disciplinare innovativamente sia l’esercizio di attività finanziarie sia gli intermediari deputati allo svolgimento delle stesse. Ne fanno parte, inoltre, norme dedicate alle autorità creditizie, poteri di vigilanza, gruppi bancari, disciplina delle crisi, trasparenza delle condizioni contrattuali e credito al consumo, per un totale di 162 articoli suddivisi in nove titoli.
L’introduzione del Testo Unico ha modificato i pilastri normativi del sistema bancario, mutando persino la nozione stessa di banca. La precedente legge bancaria del 1936, infatti, condizionata dalla grande crisi del 1929 e in parte dall’ideologia fascista, considerava la banca come una pubblica istituzione da guidare e porre sotto tutela, facendo così di quello creditizio un comparto non solo regolato ma anche, e fondamentalmente, eterodiretto. Il regime economico e politico di quegli anni, del resto, si stava avviando verso un modello di organizzazione fortemente accentrato, con un sempre maggiore intervento dello Stato nell’ economia. La legge bancaria rifletteva tale contesto socio-politico sancendo all’art 1 che la raccolta del risparmio tra il pubblico e l’esercizio del credito erano “funzioni di interesse pubblico”. Obiettivo primario realizzato con tale legge fu quello, dunque, di creare un’unica struttura pubblica alla quale affidare la difesa del risparmio e la disciplina della funzione creditizia. Tale struttura era costituita da un Comitato di Ministri presieduto dal Capo del Governo e alle cui dipendenze veniva posto l’Ispettorato per la difesa del risparmio e l’esercizio del credito, a capo del quale figurava il Governatore della Banca d’Italia. L’interposizione della Banca d’Italia tra potere politico e mercato svolgeva una duplice funzione di garanzia, sia dell’ordinato svolgimento dell’attività creditizia e sia dell’applicazione delle regole adottate in sede politica.
Un secondo elemento centrale nella legge bancaria del 1936 era la distinzione tra enti che raccoglievano risparmio a brave termine e quelli operanti nel medio e lungo periodo. La distinzione faceva si che il settore del credito si fondasse su un principio di specializzazione delle imprese bancarie basata sulla durata delle operazioni di raccolta. Si creava però, in tal modo, un “pluralismo istituzionale” per cui risultavano operanti nel settore creditizio diverse categorie di intermediari.
La scelta di politica legislativa che orienta la redazione del TUB nel 1993 si mostra, invece, profondamente diversa. L’ art 10, infatti, del d.lgs n. 385 sancisce espressamente che “la raccolta di risparmio tra il pubblico e l’esercizio del credito” costituiscono non ( come nella legge del 1936) funzioni di interesse pubblico, bensì “l’attività bancaria”, la quale, prosegue l’articolo, “ha carattere di impresa”. La norma risulta centrale poiché per la prima volta viene definito cosa sia, in che cosa consista l’attività bancaria: il suo proprium viene ravvisato nella c.d intermediazione, cioè nel nesso organico sussistente tra il momento della raccolta di risparmio presso il pubblico e il momento dell’esercizio del credito. Tale nesso non opera a livello del singolo atto ( nel senso che ad ogni concessione di credito debba corrispondere una previa raccolta di risparmio) ma a livello dell’attività bancaria globalmente intesa ( nel senso che la massa dei depositi alimenta a sua volta la massa dei crediti). Ma soprattutto l’art 10 del TUB impone un cambiamento di visuale della nozione stessa di banca : non più organo esercente un pubblico servizio sottoposto alla longa manus del potere politico, quanto piuttosto soggetto che svolge attività imprenditoriale, assumendo a tutti gli effetti la natura di impresa, operante in regime di libera concorrenza ( ai sensi dell’ art 2195, comma 1, n.4 c.c. e ai sensi dello stesso art 41, comma 1 della Costituzione). D’altronde è proprio da questa particolare conformazione dell’attività bancaria e dalla inscindibilità dei suoi due momenti costitutivi di raccolta del risparmio tra il pubblico e di esercizio del credito che trae origine e senso la categoria dei contratti bancari introdotta nel codice civile agli art 1834 e seguenti.
In aggiunta, infine, alla attività bancaria in senso stretto le banche possono esercitare, ai sensi del terzo comma del medesimo art 10 del TUB, “ ogni altra attività finanziaria nonché attività connesse e strumentali”. Dal quadro complessivo emergente da tale norma risulta, pertanto, attuata dal Testo Unico Bancario una despecializzazione temporale e funzionale del sistema bancario e creditizio: il TUB elimina infatti la precedente distinzione tra enti raccoglienti risparmio a breve, medio e lungo termine, semplificando così il variegato panorama di categorie di intermediari precedentemente esistente . Il modello organizzativo che viene abilitato è quello, invece, della c.d banca universale, il quale si traduce nella possibilità per le banche di raccogliere il risparmio ed esercitare il credito senza limiti di durata, di destinazione e di forma tecnica oltre che nella possibilità di svolgere altre attività finanziarie non riservate dalla legge a determinati tipi di intermediari.
Ma la diversa vocazione più liberale che anima la redazione del TUB emerge anche da un’ altra norma del decreto, l’art 14, rubricato “Autorizzazione all’attività bancaria”. In tale articolo, infatti, viene sancito che la Banca d’Italia subordina il rilascio di tale autorizzazione ad una verifica di mera legittimità, cioè ad un semplice riscontro della sussistenza delle condizioni richieste dalla legge (tra cui : forma di società per azioni o di società cooperativa per azioni a responsabilità limitata, capitale versato non inferiore a quello determinato dalla Banca d’Italia, requisiti di professionalità, onorabilità e indipendenza dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo). Diversamente, ai sensi dell’ art 28 della previgente legge bancaria, l’organo di vigilanza concedeva la autorizzazione ( relativa non solo all’esercizio ma anche alla costituzione) all’esito di una valutazione puramente discrezionale, in ossequio alla relativa pretesa dirigistica.
Oggi naturalmente non viene più messa in dubbio la natura di impresa delle banche, consolidata non solo a livello normativo ma anche socio-culturale, eppure il Testo Unico Bancario conserva la sua utilità in tutta la sua attualità soprattutto quale intervento normativo finalizzato a riequilibrare il rapporto tra banca e cliente. Il suo scopo, tuttavia, non è quello di fissare autoritativamente la disciplina inderogabile del contratto bancario o di alcuni suoi elementi essenziali, bensì di creare i presupposti affinchè il regolamento negoziale sia definito dalle parti quanto più possibile in posizione di parità. Per fare ciò il Testo Unico sottolinea l’importanza del momento della trasparenza , cioè della effettiva conoscibilità ( attenzione, non conoscenza) da parte del cliente degli elementi essenziali del contratto bancario assicurata mediante l’imposizione a carico della banca di una serie di obblighi di pubblicità e di informazione ex art 116 e 117 del TUB. Banche e intermediari finanziari sono tenuti a rendere noti ai clienti i tassi di interesse, i prezzi e le altre condizioni economiche relative alle operazioni e ai servizi offerti; devono redarre per iscritto il contratto e consegnarne una copia al cliente, indicando chiaramente gli elementi essenziali del contratto, con relativa nullità delle clausole di mero rinvio agli usi; vengono inoltre posti dei limiti allo ius variandi, cioè alla facoltà che tradizionalmente la banca si riserva di modificare in peius per il cliente le condizioni contrattuali durante lo svolgimento del rapporto. La violazione di tali obblighi viene sanzionata sia in sede amministrativa sia in sede civile, per lo più attraverso una declaratoria di nullità (ora totale, ora parziale con conseguente integrazione autoritativa) del relativo contratto.

OSPECA
SIMONE CIMA